近期，“滴滴打車”和“滴滴”的一場(chǎng)商標(biāo)訴訟戰(zhàn)，引起了社會(huì)關(guān)注。
廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱睿馳公司)訴稱，公司擁有第38類第11122098號(hào)“嘀嘀”和第11282313號(hào)“滴滴”商標(biāo)、第35類第11122065號(hào)“滴滴”商標(biāo)，而北京小桔科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱小桔公司)通過軟件信息平臺(tái)向社會(huì)公眾提供字樣為“嘀嘀打車”“滴滴打車”服務(wù)，并在提供服務(wù)的軟件界面等處顯著標(biāo)注“嘀嘀”“滴滴”字樣，該服務(wù)包含“基于網(wǎng)絡(luò)的信息傳送、全球網(wǎng)絡(luò)用戶打車服務(wù)、語音通訊服務(wù)、出租車司機(jī)商業(yè)管理”等，與原告商標(biāo)核定使用的服務(wù)相同或近似。睿馳公司將小桔公司訴至北京市海淀區(qū)人民法院，認(rèn)為小桔公司的行為侵犯了自己所享有的上述商標(biāo)權(quán)，要求其停止侵權(quán)并消除影響。
在一審判決中，海淀法院經(jīng)審理認(rèn)為，第一，從標(biāo)識(shí)本身來看，原告的商標(biāo)顯著性不如被告強(qiáng)，因此二者區(qū)別明顯；第二，雙方的服務(wù)類別并不構(gòu)成近似；第三，原告現(xiàn)有證據(jù)未能證明其對(duì)商標(biāo)在核定范圍內(nèi)進(jìn)行了商標(biāo)性使用，相對(duì)于被告的大量使用所形成的穩(wěn)定消費(fèi)群體，二者難以認(rèn)為構(gòu)成混淆。因此，一審法院判決駁回原告的全部訴請(qǐng)。
筆者認(rèn)為，本案是新商標(biāo)法生效以來在服務(wù)商標(biāo)方面影響較大的案件，法院在裁判中從“商標(biāo)近似”和“相關(guān)公眾混淆”兩方面進(jìn)行了分析，體現(xiàn)出新商標(biāo)法在侵權(quán)判定構(gòu)成要件上的重要變化，具有典型的指導(dǎo)意義。
新商標(biāo)法中侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的變化
新商標(biāo)法中的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)為第57條的第(一)(未經(jīng)許可在同種商品上使用相同商標(biāo))和第(二)項(xiàng)(未經(jīng)許可在同種商品上使用近似商標(biāo)，導(dǎo)致混淆的；在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)，導(dǎo)致混淆的)，其中，第(二)項(xiàng)又更為常見。對(duì)照舊的商標(biāo)法的相應(yīng)條款，新商標(biāo)法最大的變化在于將第(二)種情形附加了“容易導(dǎo)致混淆”的新條件。那么，這種變化會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生什么變化呢？
在舊的商標(biāo)法中，侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)主要考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身，即應(yīng)考察標(biāo)識(shí)本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構(gòu)成近似，換言之，應(yīng)以標(biāo)識(shí)本身為準(zhǔn)，是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆商品的來源不是應(yīng)該考慮的主要方面。由于這種思維過于注重對(duì)注冊(cè)商標(biāo)符號(hào)本身的保護(hù)，而漠視了對(duì)商標(biāo)所代表的商譽(yù)的保護(hù)，被有的學(xué)者稱為“符號(hào)保護(hù)”。盡管在相同或者類似的商標(biāo)上使用相同或者近似的商標(biāo)，是導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆的一個(gè)重要因素，卻并不是必然條件。從邏輯推理和客觀事實(shí)看，商標(biāo)近似未必一定造成混淆。正因?yàn)檫@個(gè)原因，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中將“混淆性可能性”通過司法解釋的形式融入到商標(biāo)近似的判斷之中，顯然，新商標(biāo)法的相應(yīng)變化，正是對(duì)這一司法解釋在立法上的進(jìn)一步確認(rèn)。因此，在新的商標(biāo)法下，對(duì)于在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)，必須遵循兩個(gè)判斷步驟：第一，是否構(gòu)成在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)；第二，是否容易導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者發(fā)生混淆。
如果商標(biāo)和商品有一者不相同但近似或者類似，則不一定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還需要確定是否存在混淆可能性，只有同時(shí)具備相似性與混淆可能性，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。如果商標(biāo)和商品既不相同也不近似或類似，則直接判定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不再判斷是否存在混淆可能性。
新商標(biāo)法侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)在本案中的適用
商標(biāo)不構(gòu)成近似:從標(biāo)識(shí)本身來看，原告的文字商標(biāo)“滴滴(嘀嘀)”為象聲詞和常用詞，“嘀嘀”形容汽車?yán)鹊穆曇?，在日常生活中通常被指代汽車?ldquo;滴滴”的發(fā)音等同于前者，兩者在被告服務(wù)所屬的出租車運(yùn)營行業(yè)作為商標(biāo)使用的顯著性較低，商標(biāo)權(quán)人的排他性使用的效力和范圍相應(yīng)受到影響。相應(yīng)地，“滴滴打車”服務(wù)使用的圖文組合標(biāo)識(shí)將其營業(yè)內(nèi)容“打車”給予明確標(biāo)注，并配以卡通圖標(biāo)，具有較強(qiáng)的顯著性，與原告的文字商標(biāo)區(qū)別明顯。由于人類對(duì)外部信息的大部分是通過視覺獲得，因此兩個(gè)商標(biāo)在視覺效果上的明顯差異決定了二者在商標(biāo)外形方面難以構(gòu)成相似的客觀基礎(chǔ)。
相關(guān)消費(fèi)者并未混淆:混淆可能性是判定商標(biāo)侵權(quán)的核心，其地位在新商標(biāo)法中特別得到了強(qiáng)調(diào)。因此，混淆可能性的有無同樣貫穿于商品類別相似性判定和商標(biāo)近似性判定過程之中。現(xiàn)實(shí)中，商品是否類似始終是與混淆的可能性緊密相關(guān)的，并與具體個(gè)案中商標(biāo)的知名度、商品的銷售渠道、特定地區(qū)的消費(fèi)習(xí)慣等方面有不同程度的聯(lián)系。
從服務(wù)類別的相似度看，“滴滴打車”的服務(wù)對(duì)象是乘客和司機(jī)，服務(wù)內(nèi)容為借助移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)及軟件客戶端，采集乘客的乘車需求和司機(jī)可以就近提供服務(wù)的相關(guān)信息，通過后臺(tái)進(jìn)行處理、選擇、調(diào)度和對(duì)接，使司乘雙方可以通過手機(jī)中的網(wǎng)絡(luò)地圖確認(rèn)對(duì)方位置，通過手機(jī)電話聯(lián)絡(luò)，及時(shí)完成服務(wù)，起到了方便乘客和司機(jī)，降低空駛率，提高出租車運(yùn)營效率的作用。
本案中，原被告對(duì)上述服務(wù)的具體內(nèi)容并無歧義，但對(duì)服務(wù)性質(zhì)所屬類別意見不同。原告認(rèn)為該服務(wù)包含了第35類商標(biāo)中的替他人推銷、商業(yè)管理、組織咨詢、組織商業(yè)或廣告展覽、商業(yè)信息、計(jì)算機(jī)檔案中進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索(替他人)，以及第38類商標(biāo)中的信息傳遞、計(jì)算機(jī)輔助信息、圖像傳送、電信信息、電子公告牌、提供網(wǎng)絡(luò)的電訊服務(wù)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供數(shù)據(jù)庫接入服務(wù)、數(shù)字文件傳送等性質(zhì)的內(nèi)容，具體為整合司機(jī)和乘客的供需商務(wù)信息，通過軟件管理，利用互聯(lián)網(wǎng)圖像傳送和電話等通訊方式，進(jìn)行信息的傳遞和發(fā)布，并通過支付平臺(tái)完成交易。原告認(rèn)為以上過程均符合商業(yè)管理模式和電信類服務(wù)的特征，系其商標(biāo)核定使用的服務(wù)項(xiàng)目，侵犯其商標(biāo)專用權(quán)。被告則認(rèn)為其服務(wù)性質(zhì)不屬于上述兩類服務(wù)類別，應(yīng)屬于第39類運(yùn)輸類服務(wù)，包括為客戶提供運(yùn)輸信息和運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)服務(wù)。
對(duì)于服務(wù)種類而言，不但要比對(duì)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的服務(wù)類別，更為重要的是考慮具體案件的實(shí)際因素個(gè)案認(rèn)定，而不能機(jī)械、簡(jiǎn)單地理解《區(qū)分表》中的字面條文，必須結(jié)合服務(wù)功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面綜合進(jìn)行分析。事實(shí)上，正如法院在一審判決中指出的那樣，原告所稱其商標(biāo)涵蓋的電信和商務(wù)兩類商標(biāo)特點(diǎn)，均非被告服務(wù)的主要特征，而是運(yùn)行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。
包含“商業(yè)性”、“管理性”的經(jīng)營行為并不等同于35類。第35類商標(biāo)分類為商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)管理、辦公事務(wù)，服務(wù)目的在于對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理提供幫助，對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或商業(yè)職能的管理提供幫助，服務(wù)對(duì)象通常為商業(yè)企業(yè)，服務(wù)內(nèi)容通常包括商業(yè)管理、營銷方面的咨詢、信息提供等。原告列舉被告提供服務(wù)過程中的相關(guān)商業(yè)行為，或?yàn)楸桓驷槍?duì)行業(yè)特點(diǎn)采用的經(jīng)營手段，或?yàn)楸桓鎸?duì)自身經(jīng)營釆取的正常管理方式，與該類商標(biāo)針對(duì)的由服務(wù)企業(yè)對(duì)商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營管理的幫助并非同類。而任何公司進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，均可能包含“商業(yè)性”、“管理性”的行為，以是否具有上述性質(zhì)確定商標(biāo)覆蓋范圍的性質(zhì)，不符合該類商標(biāo)分類的本意。
不直接提供源于電信技術(shù)支持類的服務(wù)，不屬于第38類。第38類服務(wù)類別為電信，主要包括至少能使二人之間通過感覺方式進(jìn)行通訊的服務(wù)，設(shè)定范圍和內(nèi)容主要為直接向用戶提供與電信相關(guān)的技術(shù)支持類服務(wù)。“滴滴打車”平臺(tái)需要對(duì)信息進(jìn)行處理后發(fā)送給目標(biāo)人群，并為對(duì)接雙方提供對(duì)方的電話號(hào)碼便于相互聯(lián)絡(luò)。上述行為與該商標(biāo)類別中所稱“電信服務(wù)”明顯不同。該類別中所稱提供電信服務(wù)需要建立大量基礎(chǔ)設(shè)施，并取得行業(yè)許可證。在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動(dòng)互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動(dòng)應(yīng)用程序，在此基礎(chǔ)上對(duì)傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行整合，發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式。被告經(jīng)營的項(xiàng)目即為此類。在這種背景下，劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械地將其歸為此類服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷，不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談。“滴滴打車”服務(wù)并不直接提供源于電信技術(shù)支持類服務(wù)，在服務(wù)方式、對(duì)象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項(xiàng)目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。
“實(shí)質(zhì)使用”是混淆與否的重要考量因素
本案中，從原告提交的證據(jù)可以看出，其此前主營的軟件為教育類，嘀嘀汽車網(wǎng)主要提供汽車行業(yè)新聞及銷售推廣；其提供的車主通項(xiàng)目與“滴滴打車”的服務(wù)并不類似，且尚未實(shí)施，其所稱立項(xiàng)時(shí)間為2014年1月，當(dāng)時(shí)被告服務(wù)已經(jīng)以上線超過一年。因此，原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明其在注冊(cè)商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)性使用，也未在與“滴滴打車”同類服務(wù)上使用。被告的圖文標(biāo)識(shí)則在短期內(nèi)顯著使用獲得了較高知名度和影響力，市場(chǎng)占有率高，擁有大量用戶。從兩者使用的實(shí)際情形，難以認(rèn)為二者構(gòu)成混淆。
廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱睿馳公司)訴稱，公司擁有第38類第11122098號(hào)“嘀嘀”和第11282313號(hào)“滴滴”商標(biāo)、第35類第11122065號(hào)“滴滴”商標(biāo)，而北京小桔科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱小桔公司)通過軟件信息平臺(tái)向社會(huì)公眾提供字樣為“嘀嘀打車”“滴滴打車”服務(wù)，并在提供服務(wù)的軟件界面等處顯著標(biāo)注“嘀嘀”“滴滴”字樣，該服務(wù)包含“基于網(wǎng)絡(luò)的信息傳送、全球網(wǎng)絡(luò)用戶打車服務(wù)、語音通訊服務(wù)、出租車司機(jī)商業(yè)管理”等，與原告商標(biāo)核定使用的服務(wù)相同或近似。睿馳公司將小桔公司訴至北京市海淀區(qū)人民法院，認(rèn)為小桔公司的行為侵犯了自己所享有的上述商標(biāo)權(quán)，要求其停止侵權(quán)并消除影響。
在一審判決中，海淀法院經(jīng)審理認(rèn)為，第一，從標(biāo)識(shí)本身來看，原告的商標(biāo)顯著性不如被告強(qiáng)，因此二者區(qū)別明顯；第二，雙方的服務(wù)類別并不構(gòu)成近似；第三，原告現(xiàn)有證據(jù)未能證明其對(duì)商標(biāo)在核定范圍內(nèi)進(jìn)行了商標(biāo)性使用，相對(duì)于被告的大量使用所形成的穩(wěn)定消費(fèi)群體，二者難以認(rèn)為構(gòu)成混淆。因此，一審法院判決駁回原告的全部訴請(qǐng)。
筆者認(rèn)為，本案是新商標(biāo)法生效以來在服務(wù)商標(biāo)方面影響較大的案件，法院在裁判中從“商標(biāo)近似”和“相關(guān)公眾混淆”兩方面進(jìn)行了分析，體現(xiàn)出新商標(biāo)法在侵權(quán)判定構(gòu)成要件上的重要變化，具有典型的指導(dǎo)意義。
新商標(biāo)法中侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的變化
新商標(biāo)法中的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)為第57條的第(一)(未經(jīng)許可在同種商品上使用相同商標(biāo))和第(二)項(xiàng)(未經(jīng)許可在同種商品上使用近似商標(biāo)，導(dǎo)致混淆的；在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)，導(dǎo)致混淆的)，其中，第(二)項(xiàng)又更為常見。對(duì)照舊的商標(biāo)法的相應(yīng)條款，新商標(biāo)法最大的變化在于將第(二)種情形附加了“容易導(dǎo)致混淆”的新條件。那么，這種變化會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生什么變化呢？
在舊的商標(biāo)法中，侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)主要考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身，即應(yīng)考察標(biāo)識(shí)本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構(gòu)成近似，換言之，應(yīng)以標(biāo)識(shí)本身為準(zhǔn)，是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆商品的來源不是應(yīng)該考慮的主要方面。由于這種思維過于注重對(duì)注冊(cè)商標(biāo)符號(hào)本身的保護(hù)，而漠視了對(duì)商標(biāo)所代表的商譽(yù)的保護(hù)，被有的學(xué)者稱為“符號(hào)保護(hù)”。盡管在相同或者類似的商標(biāo)上使用相同或者近似的商標(biāo)，是導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆的一個(gè)重要因素，卻并不是必然條件。從邏輯推理和客觀事實(shí)看，商標(biāo)近似未必一定造成混淆。正因?yàn)檫@個(gè)原因，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中將“混淆性可能性”通過司法解釋的形式融入到商標(biāo)近似的判斷之中，顯然，新商標(biāo)法的相應(yīng)變化，正是對(duì)這一司法解釋在立法上的進(jìn)一步確認(rèn)。因此，在新的商標(biāo)法下，對(duì)于在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)，必須遵循兩個(gè)判斷步驟：第一，是否構(gòu)成在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)；第二，是否容易導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者發(fā)生混淆。
如果商標(biāo)和商品有一者不相同但近似或者類似，則不一定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還需要確定是否存在混淆可能性，只有同時(shí)具備相似性與混淆可能性，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。如果商標(biāo)和商品既不相同也不近似或類似，則直接判定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不再判斷是否存在混淆可能性。
新商標(biāo)法侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)在本案中的適用
商標(biāo)不構(gòu)成近似:從標(biāo)識(shí)本身來看，原告的文字商標(biāo)“滴滴(嘀嘀)”為象聲詞和常用詞，“嘀嘀”形容汽車?yán)鹊穆曇?，在日常生活中通常被指代汽車?ldquo;滴滴”的發(fā)音等同于前者，兩者在被告服務(wù)所屬的出租車運(yùn)營行業(yè)作為商標(biāo)使用的顯著性較低，商標(biāo)權(quán)人的排他性使用的效力和范圍相應(yīng)受到影響。相應(yīng)地，“滴滴打車”服務(wù)使用的圖文組合標(biāo)識(shí)將其營業(yè)內(nèi)容“打車”給予明確標(biāo)注，并配以卡通圖標(biāo)，具有較強(qiáng)的顯著性，與原告的文字商標(biāo)區(qū)別明顯。由于人類對(duì)外部信息的大部分是通過視覺獲得，因此兩個(gè)商標(biāo)在視覺效果上的明顯差異決定了二者在商標(biāo)外形方面難以構(gòu)成相似的客觀基礎(chǔ)。
相關(guān)消費(fèi)者并未混淆:混淆可能性是判定商標(biāo)侵權(quán)的核心，其地位在新商標(biāo)法中特別得到了強(qiáng)調(diào)。因此，混淆可能性的有無同樣貫穿于商品類別相似性判定和商標(biāo)近似性判定過程之中。現(xiàn)實(shí)中，商品是否類似始終是與混淆的可能性緊密相關(guān)的，并與具體個(gè)案中商標(biāo)的知名度、商品的銷售渠道、特定地區(qū)的消費(fèi)習(xí)慣等方面有不同程度的聯(lián)系。
從服務(wù)類別的相似度看，“滴滴打車”的服務(wù)對(duì)象是乘客和司機(jī)，服務(wù)內(nèi)容為借助移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)及軟件客戶端，采集乘客的乘車需求和司機(jī)可以就近提供服務(wù)的相關(guān)信息，通過后臺(tái)進(jìn)行處理、選擇、調(diào)度和對(duì)接，使司乘雙方可以通過手機(jī)中的網(wǎng)絡(luò)地圖確認(rèn)對(duì)方位置，通過手機(jī)電話聯(lián)絡(luò)，及時(shí)完成服務(wù)，起到了方便乘客和司機(jī)，降低空駛率，提高出租車運(yùn)營效率的作用。
本案中，原被告對(duì)上述服務(wù)的具體內(nèi)容并無歧義，但對(duì)服務(wù)性質(zhì)所屬類別意見不同。原告認(rèn)為該服務(wù)包含了第35類商標(biāo)中的替他人推銷、商業(yè)管理、組織咨詢、組織商業(yè)或廣告展覽、商業(yè)信息、計(jì)算機(jī)檔案中進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索(替他人)，以及第38類商標(biāo)中的信息傳遞、計(jì)算機(jī)輔助信息、圖像傳送、電信信息、電子公告牌、提供網(wǎng)絡(luò)的電訊服務(wù)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供數(shù)據(jù)庫接入服務(wù)、數(shù)字文件傳送等性質(zhì)的內(nèi)容，具體為整合司機(jī)和乘客的供需商務(wù)信息，通過軟件管理，利用互聯(lián)網(wǎng)圖像傳送和電話等通訊方式，進(jìn)行信息的傳遞和發(fā)布，并通過支付平臺(tái)完成交易。原告認(rèn)為以上過程均符合商業(yè)管理模式和電信類服務(wù)的特征，系其商標(biāo)核定使用的服務(wù)項(xiàng)目，侵犯其商標(biāo)專用權(quán)。被告則認(rèn)為其服務(wù)性質(zhì)不屬于上述兩類服務(wù)類別，應(yīng)屬于第39類運(yùn)輸類服務(wù)，包括為客戶提供運(yùn)輸信息和運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)服務(wù)。
對(duì)于服務(wù)種類而言，不但要比對(duì)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的服務(wù)類別，更為重要的是考慮具體案件的實(shí)際因素個(gè)案認(rèn)定，而不能機(jī)械、簡(jiǎn)單地理解《區(qū)分表》中的字面條文，必須結(jié)合服務(wù)功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面綜合進(jìn)行分析。事實(shí)上，正如法院在一審判決中指出的那樣，原告所稱其商標(biāo)涵蓋的電信和商務(wù)兩類商標(biāo)特點(diǎn)，均非被告服務(wù)的主要特征，而是運(yùn)行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。
包含“商業(yè)性”、“管理性”的經(jīng)營行為并不等同于35類。第35類商標(biāo)分類為商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)管理、辦公事務(wù)，服務(wù)目的在于對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理提供幫助，對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或商業(yè)職能的管理提供幫助，服務(wù)對(duì)象通常為商業(yè)企業(yè)，服務(wù)內(nèi)容通常包括商業(yè)管理、營銷方面的咨詢、信息提供等。原告列舉被告提供服務(wù)過程中的相關(guān)商業(yè)行為，或?yàn)楸桓驷槍?duì)行業(yè)特點(diǎn)采用的經(jīng)營手段，或?yàn)楸桓鎸?duì)自身經(jīng)營釆取的正常管理方式，與該類商標(biāo)針對(duì)的由服務(wù)企業(yè)對(duì)商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營管理的幫助并非同類。而任何公司進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，均可能包含“商業(yè)性”、“管理性”的行為，以是否具有上述性質(zhì)確定商標(biāo)覆蓋范圍的性質(zhì)，不符合該類商標(biāo)分類的本意。
不直接提供源于電信技術(shù)支持類的服務(wù)，不屬于第38類。第38類服務(wù)類別為電信，主要包括至少能使二人之間通過感覺方式進(jìn)行通訊的服務(wù)，設(shè)定范圍和內(nèi)容主要為直接向用戶提供與電信相關(guān)的技術(shù)支持類服務(wù)。“滴滴打車”平臺(tái)需要對(duì)信息進(jìn)行處理后發(fā)送給目標(biāo)人群，并為對(duì)接雙方提供對(duì)方的電話號(hào)碼便于相互聯(lián)絡(luò)。上述行為與該商標(biāo)類別中所稱“電信服務(wù)”明顯不同。該類別中所稱提供電信服務(wù)需要建立大量基礎(chǔ)設(shè)施，并取得行業(yè)許可證。在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動(dòng)互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動(dòng)應(yīng)用程序，在此基礎(chǔ)上對(duì)傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行整合，發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式。被告經(jīng)營的項(xiàng)目即為此類。在這種背景下，劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械地將其歸為此類服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷，不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談。“滴滴打車”服務(wù)并不直接提供源于電信技術(shù)支持類服務(wù)，在服務(wù)方式、對(duì)象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項(xiàng)目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。
“實(shí)質(zhì)使用”是混淆與否的重要考量因素
本案中，從原告提交的證據(jù)可以看出，其此前主營的軟件為教育類，嘀嘀汽車網(wǎng)主要提供汽車行業(yè)新聞及銷售推廣；其提供的車主通項(xiàng)目與“滴滴打車”的服務(wù)并不類似，且尚未實(shí)施，其所稱立項(xiàng)時(shí)間為2014年1月，當(dāng)時(shí)被告服務(wù)已經(jīng)以上線超過一年。因此，原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明其在注冊(cè)商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)性使用，也未在與“滴滴打車”同類服務(wù)上使用。被告的圖文標(biāo)識(shí)則在短期內(nèi)顯著使用獲得了較高知名度和影響力，市場(chǎng)占有率高，擁有大量用戶。從兩者使用的實(shí)際情形，難以認(rèn)為二者構(gòu)成混淆。