近日國家工商行政管理總局頒布了新修訂的《商標代理管理辦法》（工商總局令第46 號），這是自2003 年國務院取消了商標代理機構(gòu)審批和商標代理人資格批準兩項行政審批后出臺的有關商標代理組織管理的第一個規(guī)范性文件，必將對加強商標代理行業(yè)管理、規(guī)范商標代理市場秩序起到積極的作用。本文擬對我國商標代理組織的特點、發(fā)展歷程、取得的成就與存在的問題及未來發(fā)展等方面進行論述，以期對我國的商標代理立法和行業(yè)發(fā)展提供幫助。

    一、商標代理組織的特點

    根據(jù)《商標代理管理辦法》的規(guī)定，商標代理組織是指接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請或者其他商標事宜的法律服務機構(gòu)。其特點如下：

   （一）經(jīng)營業(yè)務的專門性

    商標代理組織是專門從事商標注冊申請或其他商標事宜代理業(yè)務的法律組織。其經(jīng)營業(yè)務具有專門性，這是商標代理組織區(qū)別于其他法律組織或從事其他經(jīng)營業(yè)務的市場主體的特征之一。這一特征表明，從事一般法律事務的律師事務所， 如果不具有從事商標代理業(yè)務的條件，不能稱之為商標代理組織。對從事其他經(jīng)營業(yè)務的市場主體而言，也是這樣。

   （二）從業(yè)人員的專業(yè)性

    商標代理是商標代理組織接受他人委托并以委托人名義辦理商標國內(nèi)國際注冊申請、異議、爭議、訴訟及其他相關事宜的法律職業(yè)。這一業(yè)務性質(zhì)，決定了從事這一業(yè)務的商標代理從業(yè)人員必須具有較高的專業(yè)性。商標代理人員不僅需要具備較好的法律基礎知識，比如民法知識，還需要對知識產(chǎn)權(quán)法律尤其是商標法律法規(guī)有較深入的了解。同時，從事商標代理業(yè)務，還需要對商品和服務的國際分類、商標圖形要素的劃分等專業(yè)性知識有較深入的了解。此外，作為基于相關法律專業(yè)知識和經(jīng)驗為當事人提供服務的法律職業(yè)， 商標代理人員還必須具備較高職業(yè)道德水準。

    正是由于商標代理從業(yè)人員具有較強的專業(yè)性， 國外很多國家都對商標代理從業(yè)人員規(guī)定了嚴格的資質(zhì)條件。如在法國，知識產(chǎn)權(quán)代理人分為商標代理人和專利代理人，并設有專門的商標代理人考試，只有具備三年從業(yè)經(jīng)驗和特定的技術(shù)或知識產(chǎn)權(quán)法律背景才能參加考試。又如在日本，商標專利代理人統(tǒng)稱為“弁理士”。日本《弁理士法》明確規(guī)定了弁理士制度、弁理士會的宗旨、弁理士的注冊、管理、監(jiān)督、懲戒、弁理士的權(quán)利與義務范圍及糾紛的處理等。要想成為弁理士，必須經(jīng)過國家的嚴格考試及審查， 取得資格后，必須在弁理士會進行注冊，即成為弁理士會的會員，才能作為弁理士開展業(yè)務。

    （三）經(jīng)營資格的法定性

    商標代理組織從事的商標代理行為是一種營利性行為，是典型的商行為。根據(jù)我國現(xiàn)行企業(yè)登記法律法規(guī)的規(guī)定，商標代理組織應當依法辦理工商登記手續(xù)。我國商標法規(guī)定，外國人或者外國企業(yè)在我國申請商標注冊，應當委托國家認可的商標代理組織辦理。這表明，在我國，商標代理組織的經(jīng)營資格具有法定性。

    不過，目前我國商標代理組織登記的條件非常寬松，只需其經(jīng)營范圍含有“商標代理”或“知識產(chǎn)權(quán)代理”即可。除香港、澳門服務提供者在內(nèi)地設立的商標代理組織應當在企業(yè)設立所在地省級工商行政管理部門設立有限責任公司外， 其余商標代理組織的登記機關、注冊資本、企業(yè)名稱、企業(yè)類型均無其它特殊要求，按照普通的公司、合伙企業(yè)、私營企業(yè)進行工商登記即可。

    二、我國商標代理組織的發(fā)展歷程

    商標代理制度在許多國家已有上百年的歷史。在我國，商標代理制度開展時間還不長。新中國成立后，在相當長的時間里是實行商標注冊核轉(zhuǎn)制，逐步過渡到代理制，然后是代理制逐漸社會化，直至商標代理的全面開放。伴隨著商標代理制度的不斷完善和發(fā)展，商標代理組織也經(jīng)歷了一個從無到有、從小到大，從不規(guī)范到逐漸規(guī)范的發(fā)展過程。

    （一）核準制階段

    新中國成立以后，由于長期實行計劃經(jīng)濟體制，商標被作為各級政府監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和管理經(jīng)濟運行秩序的手段。在1991年以前，國內(nèi)商標的申請注冊必須經(jīng)各級工商行政管理機關的核轉(zhuǎn)，這種方式被稱為“商標注冊核轉(zhuǎn)制”，一直沿用了近40年。在核轉(zhuǎn)制下，申請人申請注冊商標，都必須經(jīng)過其所在地區(qū)、縣工商局，轉(zhuǎn)市、地工商局，再轉(zhuǎn)省、自治區(qū)、直轄市工商局，最后報呈國家工商行政管理局商標局。

    外國人到我國申請注冊商標和我國企業(yè)到國外申請注冊商標時，是通過少數(shù)幾家商標代理組織代理的。1957年1月,經(jīng)國務院授權(quán)，中國國際貿(mào)易促進委員會在其法律事務部下組建了一個專門處理涉外商標事務的代理機構(gòu)。一直到上世紀八十年代中期，該代理機構(gòu)一直是國內(nèi)唯一的一家商標代理機構(gòu)。此后陸續(xù)成立了中國專利代理(香港)有限公司、中國商標專利事務所有限公司等少數(shù)幾家商標代理組織，申請人并無過多選擇。

    （二）向代理制轉(zhuǎn)換階段

    隨著我國改革開放的深化，商標在市場競爭中的作用日益突出，商標注冊申請量大幅度增長，商標管理部門的任務日漸加重，商標注冊核轉(zhuǎn)制已難以適應商標行政管理和商標事業(yè)發(fā)展的需要。國務院于1998 年1 月3 日批準修訂的《商標法實施細則》規(guī)定，申請商標注冊，由申請人所在地縣級以上工商行政管理機關核轉(zhuǎn)，或者由國家工商行政管理局指定的組織代理。為了與國際慣例接軌，完善我國商標法律制度，實現(xiàn)政府部門行政管理職能和社會服務職能的分離，更好地促進我國商標事業(yè)的發(fā)展，國家工商行政管理局根據(jù)《商標法》及其實施細則的有關規(guī)定，1990 年4 月在杭州召開的全國商標工作會議上做出了“逐步實行商標代理制，建立全國商標代理人隊伍”的決定。隨即決定在上海、江蘇、福建等省、市試點建立商標事務所。實踐證明可行之后，經(jīng)國家工商行政管理局批準開始在全國范圍內(nèi)推行。

    1994年6月29日，國家工商行政管理局發(fā)布了《商標代理組織管理暫行辦法》，就商標代理人資格的取得、職業(yè)道德以及商標代理組織的設立條件、業(yè)務范圍、審批程序及代理人和代理組織的違規(guī)行為的處罰等方面作了比較全面的規(guī)定。該辦法發(fā)布后，各地商標代理組織逐漸成立。截至1995年底，我國共有商標代理組織100家，商標代理人約600名，商標代理組織分布于全國70余座城市及香港特別行政區(qū)，形成了比較完整的、基本滿足需要的商標代理體系。

    （三）走向社會化階段

    由于歷史的原因，1998 年以前設立的商標代理組織絕大部分屬于各地工商行政管理部門的事業(yè)單位，沒有真正脫離工商機關，在人、財、物方面缺少自主權(quán)，經(jīng)營機制不靈活，一些商標代理人素質(zhì)不高，不能滿足企業(yè)商標工作的需求。同時，由于工商系統(tǒng)以外的單位和個人不能從事商標代理業(yè)務，不能形成有效的市場競爭，從而制約了我國商標代理事業(yè)的進一步發(fā)展。

    為改變這種局面，1999年12月2日，國家工商行政管理局頒布了新的《商標代理管理辦法》。與原《商標代理管理暫行辦法》相比，新的《商標代理管理辦法》有兩個突出的特點：一是全面開放，二是嚴格管理。它標志著我國商標代理行業(yè)面向社會開放。同時，我國涉外商標代理也全面開放，只要取得商標代理資格，所有的商標代理組織都可以從事涉外代理，不再限于國家原指定的十幾家代理機構(gòu)。截至2000年8月，我國商標代理機構(gòu)總計151家，其中工商系統(tǒng)外的機構(gòu)61家。2000年9月，我國第一次面向全社會的商標代理人資格考試正式舉行，551人通過考試后取得商標代理人資格。

    2002年1月22日，國家工商行政管理總局下發(fā)了《關于商標代理機構(gòu)脫鉤改制工作的通知》，要求各商標代理組織限期與所屬行政部門脫鉤，使商標代理組織徹底實現(xiàn)社會化。經(jīng)過脫鉤改制的整合，截至2002年底，全國商標代理組織的總數(shù)為147家。

    （四）全面開放階段

    隨著我國行政審批制度改革的不斷深化，商標代理也被列入行政審批改革的行列，2003年2月27日，國務院下發(fā)了《關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》，取消了商標代理機構(gòu)審批和商標代理人資格批準行政審批。從此，商標代理人從事商標代理業(yè)務不再有資質(zhì)要求，具備民事行為能力和一定的商標知識即可；商標代理組織的設立無需國家工商總局商標局的前置審批和三個商標代理人的要求，只需到企業(yè)設立地工商行政管理部門進行營業(yè)登記就可以從事各種商標事宜，通過省工商局向商標局上報名單完成備案后，還可以向商標局和商標評審委員會提交有關商標申請文件。這大大降低了商標代理行業(yè)的準入門檻，為商標代理組織的發(fā)展提供了廣闊空間，商標代理組織迅速增加，至2004年底，在商標局備案的商標代理組織共1586家。

    2004年10月27日、29日中央政府和香港、澳門特區(qū)政府簽署了《<內(nèi)地與香港關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排>補充協(xié)議》和《<內(nèi)地與澳門關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排>補充協(xié)議》，允許香港和澳門服務提供者在內(nèi)地設立商標代理組織從事商標代理業(yè)務。為落實這一精神，2004年11月14日，國家工商行政管理總局發(fā)布了《香港、澳門服務提供者在內(nèi)地開展商標代理業(yè)務暫行辦法》，規(guī)定自2005年1月1 日起，香港、澳門服務提供者可以在內(nèi)地以合資、合作、獨資的形式，在企業(yè)設立所在地省級工商行政管理機關登記設立有限責任公司后可以在內(nèi)地從事商標代理業(yè)務。一些知名律師事務所紛紛在內(nèi)地設立商標代理組織，從事商標代理業(yè)務。

    從此，商標代理組織發(fā)展迅速，截至2009年6月30日，在商標局備案的商標代理組織共4227家，比取消行政審批前的147家增長了26倍還多，并且這一數(shù)字還在不斷增加。

    三、商標代理組織發(fā)展的成就與問題

    （一）取得的成就
    近年來，我國商標代理組織的發(fā)展取得了很大成績。

    1.商標代理業(yè)務發(fā)展迅速

    我國的商標注冊年申請量已經(jīng)連續(xù)7 年居世界第一，每年全國商標注冊申請量的80%以上是通過商標代理機構(gòu)代理的。許多商標代理組織抓住了商標行業(yè)發(fā)展的大好時機不斷發(fā)展壯大，業(yè)務的廣度和深度不斷拓寬。一些商標代理組織還主動與其他國家的商標中介組織加強合作與交流，每年參加國際商標年會的商標代理組織越來越多。

    2.為經(jīng)濟發(fā)展做出積極貢獻

    經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的商標代理組織數(shù)量較多，為廣大商標權(quán)人提供了多層次的商標代理服務。許多商標代理組織積極引導商標申請人及時申請國內(nèi)外商標注冊，支持商標權(quán)人進行國內(nèi)外維權(quán)，鼓勵企業(yè)根據(jù)自身特點實施商標戰(zhàn)略、培育自主品牌，從而實現(xiàn)經(jīng)濟增長方式的成功轉(zhuǎn)變。原來沒有商標代理組織的中西部縣市地區(qū)相繼成立了商標代理組織，方便了當?shù)厣暾埲思皶r申請商標注冊，積極宣傳商標法律知識，引導當?shù)剞r(nóng)民主動運用商標和地理標志制度來提高收入水平和促進產(chǎn)業(yè)升級。

    3. 商標代理人地位不斷提升

    一些商標代理人成為大學客座教授、研究機構(gòu)研究員、法院的人民陪審員、仲裁機構(gòu)的仲裁員，一些商標代理人還成為地方人大代表或政協(xié)委員， 積極參與當?shù)卣问聞眨嵘松虡舜砣说男蜗蠛偷匚弧?/p>

    （二）存在的問題

    1、代理質(zhì)量下降損害委托人合法權(quán)益

    商標代理人資格行政審批取消以來，從事此項業(yè)務不再有專業(yè)背景的要求，大量不懂商標業(yè)務，也無必備的基本法律知識的人進入商標代理人隊伍。這些人代理的商標業(yè)務，質(zhì)量上沒有任何保證，導致大量申請因不具備受理的基本形式要件而不被商標局受理。由于商標注冊實行申請在先原則，商標權(quán)只授予最先提出商標注冊申請的人。如果一個商標注冊申請不被受理，則無法保留其申請日期，很可能被其他申請人占領先機，從而嚴重損害委托人的合法權(quán)益。

    另一方面，由于商標代理人的流動增加，一些代理人攜帶客戶資料頻繁跳槽，并因此與原來的商標代理組織產(chǎn)生糾紛，有的還故意扣留委托人的商標注冊證、駁回通知書等重要文件，也嚴重影響了委托人的合法權(quán)益。更有甚者，一些代理組織不按照委托人的要求及時向商標局提出商標注冊申請，或者雖向商標局提出申請，但卻不繳納申請費用，卷款潛逃，不知去向，不僅嚴重損害委托人的合法權(quán)益，甚至引起社會問題。

    2、代理質(zhì)量下降影響商標

    注冊質(zhì)量和效率商標代理人專業(yè)水平的良莠不齊，不但提供不了委托人期待的專業(yè)服務，損害委托人的合法權(quán)益，而且使大量本來簡捷的工作變得繁瑣，導致商標確權(quán)機構(gòu)工作量大量增加，嚴重影響商標確權(quán)與保護工作的質(zhì)量和效率。近年來，由于商標代理質(zhì)量的下降，導致商標代理組織代理的商標注冊申請被不予受理的數(shù)量和商標審查駁回率大幅上升。據(jù)統(tǒng)計，商標代理組織代理的商標注冊申請被商標局不予受理的數(shù)量：2002年1314件，2003年3945件，2004年5681件，2005年10003件，2006年16381件，2007年39345件，遠遠超出了注冊商標申請量的增長幅度，浪費了本已十分緊張的商標行政資源。

    3、不正當競爭影響行業(yè)和經(jīng)濟健康發(fā)展

    目前，絕大多數(shù)商標代理組織僅代理商標申請、異議、爭議、變更、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓等商標程序性業(yè)務。商標代理業(yè)務全面開放后，商標代理市場競爭十分激烈，許多商標代理組織為了爭奪業(yè)務，紛紛大打價格戰(zhàn)，如商標申請代理費從取消行政審批前的每件800元到目前的200元、100元、50元。代理費價格的大幅變動，壓縮了商標代理組織的盈利空間，最終必將影響到商標代理行業(yè)的健康發(fā)展。

    在此情況下，一些商標代理組織紛紛嘗試與專利事務所、律師事務所開展合作，為委托人提供從知識產(chǎn)權(quán)設計到授權(quán)到維護的一攬子解決方案，但由于商標代理市場競爭激烈，商標代理組織幾乎沒有優(yōu)勢，因合作喪失了控股權(quán)，有的甚至合作不成還丟了重要客戶。

    同時，商標代理組織數(shù)量的無限膨脹，導致行業(yè)競爭的加劇，商標代理組織采用虛假宣傳、惡意詆毀、高額回扣等不正當競爭手段招攬業(yè)務的情形大量存在，破壞了市場經(jīng)濟秩序和公共管理秩序。由于對商標代理人和商標代理組織的準入和退出沒有任何限制，某些代理組織即使在某地被處罰，到另一個地方改頭換面，成立一家新的機構(gòu)，又可以繼續(xù)施展上述伎倆，致使上述行為屢屢得逞，不僅嚴重損害了國內(nèi)外商標注冊申請人的合法權(quán)益，妨礙了企業(yè)參與市場競爭，而且也影響到國家經(jīng)濟的健康發(fā)展。

    4、體制障礙影響公平有效行業(yè)準入制度的建立

    目前，一方面，任何企業(yè)只要具有商標代理的經(jīng)營資格，就可以從事商標代理業(yè)務，另一方面，對律師事務所從事商標代理業(yè)務仍然受到一些限制。

    目前，商標代理組織與律師事務所相互滲透的趨勢愈發(fā)明顯。一方面，行政審批取消后，一些律師事務所紛紛成立商標代理公司，從事商標代理業(yè)務；另一方面，隨著商標法的修改，司法審查的介入，商標代理組織為了增加客戶的信心，也積極成立律師事務所。商標代理業(yè)務中一些訴訟業(yè)務或者疑難的法律問題，也請律師提供幫助，二者的合作與交流越來越多，但這種滲透和融合卻對商標代理組織和律師事務所自身的管理模式帶來了考驗，也給政府部門的監(jiān)管造成了難題，給商標法律服務市場的健康有序發(fā)展帶來了障礙。

    一些律師事務所希望能夠按照《律師法》的規(guī)定，無需登記營業(yè)執(zhí)照，直接進入商標代理行業(yè)。工商部門認為，根據(jù)《商標代理管理辦法》第七條(新《商標代理管理辦法》第四條)規(guī)定，商標代理組織應當領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》。因此，律師事務所從事商標代理業(yè)務目前仍存在體制上的障礙。

    （三）原因分析

    1、法律法規(guī)缺失

    （1）我國缺乏一部調(diào)整商標代理組織的專門法律法規(guī)。《商標法實施條例》第五十五條規(guī)定：“商標代理的具體管理辦法由國務院另行規(guī)定”，國家工商總局也于2005年向國務院法制辦上報了《商標代理管理條例》，但由于在是否恢復商標代理人資質(zhì)問題上，有關部門存在重大分歧，該條例立法進程陷入僵局。

    （2）《商標代理管理辦法》存在重大缺陷，實施效果大打折扣。1999年制定的《商標代理管理辦法》是建立在對商標代理組織和商標代理人前置審批基礎上的管理制度，行政審批色彩極其濃厚，全文共33條，涉及兩項許可事項的條款就有22條。在兩項許可被取消之后，雖然該辦法沒被明確廢止，但許多重要條款，包括監(jiān)管條款無法適用，事實上無法起到調(diào)整商標代理組織的作用。

    2009年11月11日國家工商總局頒布了新的《商標代理管理辦法》，對商標代理人的資質(zhì)、業(yè)務范圍、職業(yè)操守違規(guī)、代理行為規(guī)制及處罰等幾個方面進行了規(guī)定。但沒有對代理人的資格取得做出規(guī)定。

     2. 政府監(jiān)管乏力

    （1）行政審批取消后，有關部門沒有及時轉(zhuǎn)變監(jiān)管思路，后續(xù)監(jiān)管乏力。從2003年至2008年，有關部門僅起草了《商標代理管理條例》，對于商標代理組織和商標代理人普遍存在的問題沒有積極應對， 客觀上造成了商標代理行業(yè)生態(tài)的進一步惡化。

    （2）現(xiàn)行商標代理組織備案制度存在不足。目前新設商標代理組織必須通過省工商局向商標局提交備案名單，商標代理組織不能自行提交備案手續(xù)， 中間環(huán)節(jié)過多， 影響了商標代理組織及時開展業(yè)務。由于商標代理組織的登記機關和備案機關沒有建立共享機制，一些在登記機關早已注銷吊銷的商標代理組織仍然出現(xiàn)在商標局的網(wǎng)站上，不利于委托人選擇真實的商標代理組織。

    （3）對香港、澳門服務設立的商標代理組織缺乏基本了解。由于內(nèi)地與香港、澳門屬于三個不同的法域，目前內(nèi)地對香港、澳門究竟有多少港澳服務提供者設立的商標代理組織、其生存狀態(tài)如何不甚了解，如何監(jiān)管更是無從談起。內(nèi)地有關部門應該在新形勢下積極創(chuàng)新監(jiān)管方式，以促進商標代理行業(yè)的健康、快速發(fā)展。

    3. 行業(yè)自律無法解決種種問題

    為加強商標代理行業(yè)自律水平，經(jīng)總局批準，中華商標協(xié)會商標代理分會于2008年11月成立了。代理分會的成立具有一定的積極意義，商標代理分會在規(guī)范商標代理市場方面具有不可替代的積極作用：

    一是橋梁和紐帶作用。商標代理分會要積極向政府及其部門反映行業(yè)、會員訴求，提出行業(yè)發(fā)展和立法等方面的意見和建議，積極參與相關法律法規(guī)和行業(yè)政策的研究、制定，參與制定修訂行業(yè)標準和行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、行業(yè)準入條件，完善行業(yè)管理，促進行業(yè)發(fā)展。

    二是行業(yè)自律作用。商標代理分會擔負著實施行業(yè)自律的重要職責，要圍繞規(guī)范市場秩序，健全各項自律性管理制度，制定并組織實施行業(yè)職業(yè)道德準則，大力推動行業(yè)誠信建設，建立完善行業(yè)自律性管理約束機制，規(guī)范會員行為，協(xié)調(diào)會員關系，維護公平競爭的市場環(huán)境。

   三是服務作用。商標代理分會必須切實為會員服務，要掌握國內(nèi)外行業(yè)發(fā)展動態(tài)，收集、發(fā)布行業(yè)信息；依法開展法律、政策、管理、市場等咨詢服務；組織培訓，幫助會員提高素質(zhì)、增強創(chuàng)新能力、改善經(jīng)營管理。

    四是開拓國際市場作用。商標代理分會要借鑒國外先進做法，在維護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益和支持會員參與國際競爭等方面充分發(fā)揮作用。要建設行業(yè)公共服務平臺，開展國內(nèi)外交流與合作，聯(lián)系相關國際組織，積極組織會員開拓國外市場；積極組織、幫助會員為企業(yè)做好商標國際注冊、反搶注、海外維權(quán)等相關工作，維護民族品牌和國家利益。

    但在目前經(jīng)濟環(huán)境和社會環(huán)境下，規(guī)范商標代理行業(yè)行為和商標代理市場經(jīng)營秩序，僅靠行業(yè)自律是遠遠不夠的，從代理分會的規(guī)模和影響力來看，代理分會成立至今僅有130 家左右單位會員。由于代理分會對商標代理組織和代理人沒有強制其入會的手段，所以相對目前全國4000余家代理組織來說，規(guī)模和影響力較小，且這130 家左右單位會員中大部分為協(xié)會的老會員，經(jīng)營較為規(guī)范，代理分會的自律目前也只能在這130 家左右單位會員范圍內(nèi)進行。在此范圍外，自律效力遠遠不夠。

    從中華商標協(xié)會商標代理分會的性質(zhì)和職能來看，其核心是自律。代理分會沒有監(jiān)管手段，也沒有監(jiān)管力度。面對大量的不依法規(guī)范經(jīng)營的代理機構(gòu)和無序的不正當競爭行為，商標代理分會所能發(fā)揮的作用有限。商標代理分會的執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范、懲戒規(guī)則等各項規(guī)章制度正在制定當中，但商標代理分會也只能像其他行業(yè)協(xié)會如會計師協(xié)會自律一樣，對違規(guī)的代理機構(gòu)只能采用訓誡、行業(yè)內(nèi)通報批評和公開譴責的處罰方式，力度有限，觸及不到違規(guī)者的根本利益，起不到制止違規(guī)經(jīng)營和不正當競爭行為的作用。

    四、商標代理組織規(guī)范發(fā)展的制度設計

   (一)建立商標代理人資質(zhì)的制度設計

    1．設立商標代理人資質(zhì)制度的必要性

    (1)商標代理人制度應當考慮我國現(xiàn)階段的基本國情。一個國家選擇樣商標代理制度是與其市場經(jīng)濟發(fā)展程度、社會文明程度和公民受教育程度密切聯(lián)系的。對商標代理從業(yè)人員是否進行專業(yè)資質(zhì)要求應該考慮國民文化素質(zhì)。由于我國國民整體受教育程度還處在一個較低水平，委托人難以自行完成專業(yè)性很強的商標事務，不設立商標代理人資格制度必然導致從業(yè)人員的整體素質(zhì)下降，從而損害委托人的合法權(quán)益，并且影響商標代理服務行業(yè)的社會形象。

    (2)商標代理人資格制度是彌補市場失靈的有力手段。行政許可的設定應當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律。市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，通過競爭，優(yōu)化資源配置。但是，市場具有自發(fā)性、盲目性和滯后性，為了追求個體利益，可能會損害公共利益。因此，市場不是萬能的，需要政府擔當起應負的責任。

    商標代理服務直接面向社會公眾，商標代理人和委托人在專業(yè)知識、獲得信息的能力等方面明顯不對稱，委托人處于被動接受地位。對商標代理人的不法行為，市場競爭機制、商標代理行業(yè)組織或者行政機關很難采取事后監(jiān)督的方式補救，只能通過嚴格審批條件和資質(zhì)的方式進行“事先預防”。商標代理市場的種種亂象，表明這一問題市場自身無法解決，需要政府采取強有力的手段，維護委托人的利益和社會公共利益。

    (3)從事商標代理職業(yè)應該具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能，需要國家做出統(tǒng)一規(guī)定。商標代理是商標代理組織接受他人委托并以委托人名義辦理商標國內(nèi)國際注冊申請、異議、爭議、訴訟及其他相關事宜的法律職業(yè)。作為基于相關法律專業(yè)知識和經(jīng)驗為當事人提供服務的法律職業(yè)，商標代理服務專業(yè)水準和職業(yè)道德水準的高低既關系到權(quán)利委托人的切身利益，也影響到商標確權(quán)機構(gòu)的工作質(zhì)量和效率。因此，對商標代理組織和代理人設定資格限定對于保障當事人合法權(quán)益，維護商標確權(quán)秩序，促進商標確權(quán)工作質(zhì)量和效率的提高具有重要意義。

    商標代理與專利代理同屬知識產(chǎn)權(quán)法律服務，二者法律地位、工作性質(zhì)基本一致，都具有辦理業(yè)務周期較長，委托人風險較大、對代理人的信譽要求較高的特點，因此商標代理人應同專利代理人一樣對從業(yè)人員的資質(zhì)嚴格監(jiān)管，保證代理人的專業(yè)素質(zhì)，維護委托人的合法權(quán)益。

    (4)實行商標代理人資格制度符合國際慣例的要求，世界上許多國家，除了前述法國、日本外，德國、西班牙、美國、捷克等國都建立了類似的商標代理人資格考試制度，以維持和提高整個行業(yè)的職業(yè)水平。

    德國的商標代理包含在專利代理制度中。德國早在1900年的專利商標法中就涉及到了專利代理問題，1966年又制定了專門針對專利代理的《專利代理條例》。根據(jù)該條例和《培訓與考試法》的規(guī)定，申請成為專利代理的自然人，必須具有大學畢業(yè)的理學學位或工學學位(不包括醫(yī)學學位)，在某以工業(yè)領域有一年的工作經(jīng)驗，接受34個月的專利代理人培訓，培訓結(jié)束后再參加考試?？荚嚭细竦倪€必須向德國專利代理人協(xié)會提出申請，向德國專利與商標局宣誓，繳納費用、辦理保險，然后才能成為執(zhí)業(yè)專利代理人。德國現(xiàn)有專利代理人約2100人，由于需求量大、待遇高，這一數(shù)量還在不斷增加。

    在西班牙，商標代理人和專利代理人統(tǒng)稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人。這些代理人首先要在西班牙專利商標局進行登記注冊，才可以提供工業(yè)產(chǎn)權(quán)領域(商標、專利專業(yè))的代理和咨詢業(yè)務(版權(quán)除外)。工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理這一職業(yè)的法律基礎是西班牙1986年3月20日的專利法第157條以及1986年皇家法令2245號，在兩個法的基礎上通過了《實施細則》并由西班牙專利商標局具體負責實施。成為工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人必須具備的條件：(1)西班牙國籍或歐共體成員國國籍；(2)沒有犯罪記錄；(3)具有大學學歷(包括工程或建筑)或法律認同的相同學歷；(4)有營業(yè)場所；(5)通過了國家專利商標局組織的代理人考試；(6)向西班牙專利商標局繳納861歐元的存儲金以及4300歐元的責任保險金。根據(jù)1992年工業(yè)法中的專利法以及實施細則，代理人的考試正式開始?？荚囉晌靼嘌缹＠虡司?、西班牙工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人協(xié)會和西班牙科技部共同負責組織實施，主要考核是否具有從事工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理的必要的知識，是否熟悉國內(nèi)國際法規(guī)，是否真正掌握這些知識并能夠真正應用到實際中?？荚囃ㄟ^后，由西班牙專利商標局、西班牙工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人協(xié)會和西班牙科技部三方認可并由西班牙專利商標局局長簽發(fā)工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人資格證書。

    在捷克，雖然不區(qū)分專利代理人和商標代理人，但設有兩種不同的考試：商標考試和專利考試，這兩種考試可以選擇，但如果只通過其中一種，則只能從事該種領域的代理。

    2．設立商標代理人資質(zhì)的方式

    建議條件成熟時，由國務院頒布《商標代理條例》，設定商標代理人資格制度，規(guī)定商標代理從業(yè)人員必須取得商標代理人資格才能從事商標代理業(yè)務。

    至于商標代理人資格的取得方式，則可以有兩種方案。第一種方案是規(guī)定商標代理從業(yè)人員必須通過商標注冊與管理的主管部門組織的資格考試。由于商標代理人的業(yè)務主要是接受委托人的委托向商標局或者商標評審委員會辦理商標注冊申請或其他商標事宜，這一方案由行政主管部門進行考試，有利于參考人員通過考試熟悉代理商標注冊申請或其他商標事宜的具體要求，也有利于主管部門對商標代理人進行管理。

    第二種方案是由商標代理行業(yè)協(xié)會組織進行資格考試。從國外的情況來看，不少國家都充分發(fā)揮了行業(yè)協(xié)會的作用，如前述，在西班牙，工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人協(xié)會參與組織代理人資格考試，根據(jù)2000年2月頒布的皇家法令278號中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人協(xié)會(COAPl)細則的規(guī)定，只有在該協(xié)會注冊成為會員后才能正式執(zhí)業(yè)成為真正的代理人。目前，西班牙專利商標局注冊登記的有583名代理人，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人協(xié)會注冊登記的有333名。這一方案有利于發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，但必須在今后出臺的《商標代理條例》中作出明確的規(guī)定。

    (二)加強政府監(jiān)督管理的制度設計

    1．推進《商標代理條例》立法

    《商標法實施條例》第五十五條規(guī)定：“商標代理的具體管理辦法由國務院另行規(guī)定”。根據(jù)這一規(guī)定，近年來，國家工商總局一直致力于配合國務院起草《商標代理條例》。但由于在是否恢復代理人資質(zhì)制度等關鍵問題上與有關部門沒有達成一致意見，《商標代理條例》一直無出臺。在此情況下，為了履行商標代理的監(jiān)管職責，2009年11月11日，國家工商總局修改了《商標代理管理辦法》，刪去了有關商標代理人和商標代理組織行政審批的內(nèi)容，保留了商標代理組織應當進行營業(yè)登記的規(guī)定，并強化了對商標代理人和商標代理組織的后續(xù)監(jiān)管，為工商行政管理部門履行監(jiān)管職責提供了法律依據(jù)。

    但筆者以為，這只是我國商標代理管理的權(quán)宜之計，因為該辦法沒有對商標代理人資質(zhì)、商標代理行業(yè)監(jiān)管等關鍵問題做出規(guī)定，無法真正起到規(guī)范商標代理行業(yè)，促進我國商標代理行業(yè)健康發(fā)展的目的。國家工商總局應當進一步加強同國務院法制辦等有關部門的溝通和協(xié)調(diào)，消除立法障礙，加快推進《商標代理條例》盡早出臺，促進商標代理行業(yè)的健康良性發(fā)展。

    2．建立公平有效的行業(yè)準入制度

    首先，從制度上解決律師事務所從事商標代理行業(yè)營業(yè)登記問題。同時，對商標代理組織擁有商標代理人的數(shù)量做出規(guī)定，如必須有三個以上的商標代理人作為其正式員工，才能注冊成為商標代理組織，開展商標代理業(yè)務。這一方式有助于為所有市場主體，包括律師事務所，提供從事商標代理業(yè)務的市場準入機會，有利于建立公平的行業(yè)準人制度。

    其次，提高進行營業(yè)登記的商標代理組織的準入門檻。通過提高進行營業(yè)登記的商標代理組織的登記門檻，建立有效的行業(yè)準入制度。具體設想如下：

    (1)將進行營業(yè)登記的商標代理組織的組織形式限定為企業(yè)法人，以便于開展商標代理組織退出的清算工作。

    (2)參考《直銷管理條例》和《直銷企業(yè)保證金存繳、使用管理辦法》以及《自費出國留學中介服務管理規(guī)定》和《自費出國留學中介服務管理規(guī)定實施細則》的規(guī)定設立保證金，防范商標代理組織的道德風險，以維護委托人利益和社會秩序。保證金可以設置為行業(yè)協(xié)會的自主行為，為商標代理組織的抗風險和償債能力提供保障。

    (3)規(guī)范商標代理組織的企業(yè)名稱和經(jīng)營范圍，企業(yè)名稱中要含有“商標代理”或“知識產(chǎn)權(quán)代理”字樣，經(jīng)營范圍要包括“商標代理”或“知識產(chǎn)權(quán)代理”的內(nèi)容，便于信用分類監(jiān)管和數(shù)據(jù)統(tǒng)計，防止類似報關公司、財稅公司、印刷公司之類的企業(yè)從事商標代理服務。

    (4)參考《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》第八條的規(guī)定，根據(jù)區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展狀況，對商標代理機構(gòu)進行總量控制。

    (5)提高商標代理機構(gòu)登記機關的級別，將登記機關設定為省級工商局，以便加強和商標局工作的銜接和配合，提高監(jiān)管效率。

    3．加強商標代理行政監(jiān)管

    (1)改革商標代理組織備案制度，建立和完善商標代理組織信息數(shù)據(jù)庫。充分利用“紅盾網(wǎng)”信息資源，建立全工商系統(tǒng)共享的商標代理組織信息數(shù)據(jù)庫。各級工商行政管理部門對本轄區(qū)內(nèi)商標代理組織進行詳細的調(diào)查摸底，對商標代理組織數(shù)量、從業(yè)人員數(shù)量、商標代理業(yè)務的數(shù)量、代理組織被吊銷和注銷的情況、行政主管機關處罰的情況等進行詳細統(tǒng)計，并將統(tǒng)計數(shù)據(jù)及時上報國家工商總局商標局。商標局要對各省報送的統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行匯總、分類和分析，建立和完善商標代理組織信息數(shù)據(jù)庫，研究商標代理組織發(fā)展的趨勢，促進商標代理行業(yè)健康有序發(fā)展。

    (2)建立工商系統(tǒng)內(nèi)部上下聯(lián)動、快速高效的信息交流和工作聯(lián)系機制。國家工商總局商標行政主管部門應當及時發(fā)布商標代理組織代理的商標申請和注冊數(shù)量、欠費情況等有關信息，為地方工商行政管理部門日常監(jiān)管商標代理組織提供便利。各省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局應當每月向國家工商總局商標行政主管部門報送本轄區(qū)商標代理組織的情況，包括商標代理組織備案名單(對港澳服務提供者依法設立的商標代理組織應當單獨標注“港資、澳資”)以及商標代理組織被吊銷或注銷名單(具體信息至少包括商標代理組織名稱、吊銷或注銷時間、吊銷或注銷原閑、吊銷或注銷機關)，協(xié)助總局商標行政主管部門及時更新商標代理組織備案和注銷數(shù)據(jù)庫。

    (3)充分利用“工商行政管理網(wǎng)”，建立商標代理組織的信用體系，對商標代理組織實施信用分類監(jiān)管。總局商標行政主管部門要與企業(yè)登記管理部門加強溝通與配合，根據(jù)《關于對企業(yè)實施信用分類監(jiān)管的意見》和《企業(yè)信用分類監(jiān)管數(shù)據(jù)規(guī)范》的要求，抓緊研究制定商標代理組織和商標代理人信用分類管理辦法?？偩稚虡诵姓鞴懿块T要定期對外發(fā)布商標代理組織信用評級信息，探索實行商標代理組織不良行為預警制度。各級工商行政管理部門對商標代理組織的處罰情況，應及時報送商標行政主管部門，協(xié)助建立健全商標代理組織的信用評價系統(tǒng)。

    (4)綜合運用《廣告法》、《反不正當競爭法》、《合同法》、《商標代理管理條例》和企業(yè)登記法律法規(guī)及有關規(guī)定，對本轄區(qū)的商標代理市場進行集中清理、整頓。嚴格執(zhí)法，加大對商標代理組織和從業(yè)人員違法違規(guī)行為的查處力度，重點查處以下違法行為：申請開辦業(yè)務時隱瞞真實情況，弄虛作假；偽造、變造法律文件；以欺詐手段騙取委托人錢財；不履行或不完全履行委托義務，損害委托人利益；在明知委托人的委托事宜出于惡意或者其行為違反國家法律或者具有欺詐性的情況下，仍然接受委托；未經(jīng)委托人同意，擅自把未經(jīng)公開的代理事項泄露給其他組織或個人；以夸大、虛假宣傳等方式誤導委托人；誹滂其他商標代理組織和商標代理人，或者以回扣及其他不正當競爭手段爭攬業(yè)務等等。對構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機關追究刑事責任。

    (5)動員社會力量，加強對商標代理違法行為的社會監(jiān)督。各級工商管理部門要充分發(fā)揮“12315”投訴舉報熱線的作用，對商標代理違法行為的舉報，要高度重視，及時依法立案查處。

    (三)發(fā)揮行業(yè)自律作用的制度設計

    1．行業(yè)自律的重要意義

    隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、社會分工的細化和政府職能的轉(zhuǎn)變，通過實行政府監(jiān)管和行業(yè)自律相結(jié)合的管理體制對社會中介服務行業(yè)從業(yè)人員的行為進行管理非常必要。因此，建立健全行業(yè)自律機制并使之發(fā)揮自我約束、自我管理的作用，是保障商標代理行業(yè)健康發(fā)展的有效舉措。

    2．行業(yè)協(xié)會改革發(fā)展的要求

    2007年5月13日，國務院辦公廳下發(fā)了《國務院辦公廳關于加快推進行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的若干意見》，明確指出行業(yè)協(xié)會改革發(fā)展的總體要求：一是堅持市場化方向。通過健全體制機制和完善政策，創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境，優(yōu)化結(jié)構(gòu)和布局，提高行業(yè)協(xié)會素質(zhì)，增強服務能力。二是堅持政會分開。理順政府與行業(yè)協(xié)會之間的關系，明確界定行業(yè)協(xié)會職能，改進和規(guī)范管理方式。三是堅持統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。做到培育發(fā)展與規(guī)范管理并重，行業(yè)協(xié)會改革與政府職能轉(zhuǎn)變相協(xié)調(diào)。四是堅持依法監(jiān)管。加快行業(yè)協(xié)會立法步伐，健全規(guī)章制度，實現(xiàn)依法設立、民主管理、行為規(guī)范、自律發(fā)展。

    建立健全行業(yè)自律機制并使之有效發(fā)揮作用，政府部門應當成為積極的支持者、堅定的保障者和有力的監(jiān)督者。政府部門在行業(yè)自律機制形成過程中，至少應當發(fā)揮三個方面的作用：一是幫助和支持制定行業(yè)自律規(guī)范，為行業(yè)自律提供充分、有效的制度依據(jù)；二是鼓勵行業(yè)組織行使自律管理權(quán)力，維護行業(yè)自律的權(quán)威；三是對行業(yè)自律管理進行有效監(jiān)督，對難以有效進行自我管理的行業(yè)，要采取果斷措施，實施有效監(jiān)管。 

    3．行業(yè)自律的制度設想   

    整頓和規(guī)范商標代理市場，不僅需要有強硬的政策和法律手段，更需要有強有力的組織負責實施。目前的中華商標協(xié)會以及各省的商標協(xié)會由于缺乏強制措施，又受其機構(gòu)性質(zhì)和人員編制的限制，很難有效行使起指導行業(yè)自律的職能，因此需要國家主管部門在政策和業(yè)務上給予一定扶持，當前，中華商標協(xié)會商標代理分會可就以下問題進行研究。

    (1)擬定行業(yè)自律公約，規(guī)范行業(yè)健康發(fā)展。制定商標代理懲戒規(guī)則，嚴格處理違規(guī)執(zhí)業(yè)的商標代理組織。建議制定商標代理費的政府指導價，防止不計成本的惡性競爭。制定商標代理行業(yè)標準，促進商標代理組織規(guī)范發(fā)展。

    (2)研究實行商標代理人執(zhí)業(yè)保險制度的可能性。加強同保險監(jiān)管部門和企業(yè)的溝通，探討實行商標代理人執(zhí)業(yè)保險制度的路徑和方式，從制度上保障商標代理組織的良性發(fā)展。

    (3)探討律師事務所從事商標代理業(yè)務的路徑問題。中華商標協(xié)會商標代理分會可以同全國律師協(xié)會加強溝通與聯(lián)系，借鑒律師事務所從事證券業(yè)務的模式，研究律師事務所從事商標代理業(yè)務所面臨的備案、管理等問題，為政府主管部門正確決策提供有價值的意見和建議。

    (四)提升代理組織競爭力的制度設計

    1．鼓勵多元化經(jīng)營

    鼓勵商標代理組織在商標注冊業(yè)務之外，拓寬在商標國際注冊、品牌推廣、品牌并購、海外維權(quán)、跨國訴訟、337調(diào)查等盈利空間大的業(yè)務類型，進一步深化與專利、律師業(yè)務的融合進程，實現(xiàn)多元化經(jīng)營，提升企業(yè)盈利空間。

    2．建立人才培養(yǎng)計劃

    大力提升商標代理人的政治、經(jīng)濟和社會地位，吸引更多的優(yōu)秀人才進入商標代理行業(yè)。加大對商標代理人的培養(yǎng)和培訓力度，提高商標代理人的能力和水平。擴大國際合作與交流，鼓勵高水平的商標代理人充分開拓國際市場。

    3．加大政策扶持力度   

    工商部門要加強與發(fā)改委、財政、稅務部門的協(xié)調(diào)與溝通，爭取出臺扶持商標代理組織的政策文件，進一步擴大商標申請稅務減免和商標電子申請減費的類型。鼓勵地方政府對實施自主品牌和商標戰(zhàn)略有突出貢獻的商標代理組織和商標代理人予以獎勵，在戶籍、待遇、職稱、稅收和子女教育等方面予以傾斜性支持。

    綜上所述，商標代理組織發(fā)展盡管面臨一些困難和問題，但只要政府部門加強引導和管理，行業(yè)協(xié)會提高行業(yè)自律的能力和水平，商標代理組織增強自身競爭力，我國的商標代理組織必將迎來一個更加燦爛的未來。