我國《商標法》、《商標法實施條例》以及最高法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《商標法司法解釋》)中均規(guī)定了相應(yīng)的侵犯注冊商標專有權(quán)的行為。其中《商標法》第五十二條中規(guī)定了五種形式的侵權(quán)行為：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；(二)銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；(三)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；(五)給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。上述行為可以歸納為：使用行為；銷售行為；制造標識行為；反向假冒行為；其他行為。

    對于上述規(guī)定中“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害”的行為，《商標法實施條例》以及《商標法司法解釋》作了進一步明確。《商標法實施條例》第五十條中規(guī)定了兩種形式的侵權(quán)行為，分別是：(一)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；(二)故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的：《商標法司法解釋》第一條具體規(guī)定了三種形式的侵犯注冊商標專用權(quán)行為，分別是：(一)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；(二)復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；(三)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。

    此外，《商標法司法解釋》第二條還對未注冊馳名商標的保護做了規(guī)定，依據(jù)商標法第十三條第一款的規(guī)定，復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任。

    以上是我國現(xiàn)有法律中對于侵犯注冊商標專用權(quán)行為做出的具體規(guī)定。雖然涉及了各種類型的侵權(quán)行為，但仔細分析即可看出，各種類型的侵權(quán)行為均系圍繞《商標法》第五十二條第一款中所規(guī)定的商標使用行為(即“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”這一行為)而設(shè)立。其他各類侵權(quán)行為，或者系此種侵權(quán)行為的具體化(如將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用或作為企業(yè)的字號使用的行為，其本質(zhì)上均屬于具體的商標使用行為的類型)，或者需要以此種侵權(quán)行為為基礎(chǔ)(如銷售行為構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)行為的基礎(chǔ)是其銷售商品屬于未經(jīng)許可使用他人注冊商標的商品)。鑒于此，我們將主要以此種侵犯注冊商標專用權(quán)的行為作為基礎(chǔ)，對于侵犯注冊商標專用權(quán)認定的要件進行具體分析。

    一、現(xiàn)有法律規(guī)定

    對于未經(jīng)注冊商標專用權(quán)人許可而使用其商標的行為在何種情況下構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)，我國現(xiàn)有法律規(guī)定采用兩要件的做法，即：1．該種使用行為系在同一種或類似商品上的使用；2，使用的商標與注冊商標相同或近似。[1]

    《商標法司法解釋》第九條及第十一條中則引入了“混淆、誤認”這一要件，但僅將其作為判定商品或服務(wù)類似及商標近似的要件之一，而非認定侵犯注冊商標專用權(quán)行為的單獨要件。[2]上述條款中所涉及的情形不僅包括直接混淆(易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認)，同時還包括間接混淆(易使相關(guān)公眾認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系)。

    北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》(下稱《解答》)中亦秉承了《商標法司法解釋》的作法，將混淆誤認作為認定商品或服務(wù)類似，以及商標近似的要件，而非單獨要件。相比較《商標法司法解釋》，該《解答》中對于商標近似與混淆誤認的關(guān)系做了更進一步的明確，指出“僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的，不構(gòu)成商標近似”。[3]

    二、相關(guān)國際公約及國家的作法

    國際公約以及不同國家對于侵犯注冊商標專用權(quán)行為構(gòu)成要件的規(guī)定有所不同，其核心區(qū)別體現(xiàn)在是否將“混淆、誤認”做為獨立的判斷要件，此外還涉及到是否需要有“商業(yè)上使用”這一要件。本文僅舉《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRlPs協(xié)定)、美國、歐盟及日本四例以做比較。

    TRIPs協(xié)定采用了兩要件的作法：商業(yè)性使用；混淆。其中商品或服務(wù)的相同或類似，以及商標的相同或近似均作為判斷混淆的因素。對于相同商品或服務(wù)上使用相同或近似商標應(yīng)認定為推定混淆。[4]

    《歐洲共同體商標條例》采用了TRIPs協(xié)定的作法。[5]須注意的是，《歐洲共同體商標條例》中所指混淆同時包括聯(lián)想。

    《美國商標法》亦采用了上述兩要件的作法，即商業(yè)性使用；混淆。[6]在美國商標法中，商品或服務(wù)是否類似，以及商標是否近似均是判斷是否會產(chǎn)生混淆誤認可能性的考慮因素之一。美國法院判例中，亦采用相同作法。[7]

    《日本商標法》則采用了與我國商標法相同的兩要件的作法，即商品或服務(wù)相同或類似；商標相同或近似。[8]《日本商標法》中未將“商業(yè)上使用”及“混淆誤認”明確作為侵犯注冊商標專用權(quán)的判定要件。

    三、現(xiàn)有司法實踐的作法

    司法實踐中，不同的案件作法有所差別，主要區(qū)別體現(xiàn)在“混淆”要件的適用上，以及是否引入“商標意義上的使用”這一要件。

    (一) 嚴格適用《商標法司法解釋》的規(guī)定，將“混淆”要件作為商標近似及商品類似的認定要件，而非獨立要件。

    因該作法明確規(guī)定在《商標法司法解釋》中，因此，實踐中采用這一作法的案件相對較多。

    如在涉及“女人香”商標的案件中，法院認為，將被告“第戎女人香”商標與原告“女人香”商標進行對比，二商標均為文字商標，“第戎女人香”是在“女人香”基礎(chǔ)上加上“第戎”組合而成，而第戎是法國地名，國內(nèi)消費者并不一定知曉，故“第戎”文字并不能構(gòu)成二商標的顯著區(qū)別。相比之下，二商標的共同文字部分“女人香”容易使消費者對商品產(chǎn)源產(chǎn)生誤認。因此，“第戎女人香”與  “女人香”商標為近似商標。[9]

    (二) 將“混淆”要件作為與商品類似、商標近似并列的獨立要件。

    如在涉及到直接混淆認定的“強軍及圖”侵犯注冊商標專用權(quán)案件中，法院即采用了此種作法。

    該案中，法院認為，原告注冊的“強軍”商標，包括文字部分及圖形部分，其中“小男孩”的卡通形象是原告注冊商標的顯著部分，對消費者購買商品起到引導(dǎo)作用。被告生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品與原告注冊的“強軍”商標核定使用的商品相同。被告未經(jīng)原告許可，在與原告相同的產(chǎn)品的標貼上，使用了與原告注冊商標顯著部分完全相同的卡通形象，足以使消費者產(chǎn)生誤認，構(gòu)成對原告注冊商標專用權(quán)的侵犯。”[10]

    另如，在涉及到間接混淆認定的“NEC”侵犯注冊商標專用權(quán)案件中，亦存在此種情況。

    該案中，法院認為，被告理丹公司和被告日電公司在未經(jīng)原告許可的情況下，在涉案產(chǎn)品上使用與原告四個“NEC”注冊商標相同或相似的商標標識，這足以令相關(guān)公眾認為涉案產(chǎn)品與原告存在特定聯(lián)系，造成混淆。因此，被告理丹公司生產(chǎn)、銷售，被告日電公司銷售涉案產(chǎn)品的行為，侵犯了原告對上述四個“NEC”注冊商標的專用權(quán)。[11)

    (三)增加“商標意義上的使用”這一要件

    實踐中，法院在越來越多的案件中增加了“商標意義上的使用”這一要件，[12]并將其作為在判定商品或服務(wù)類似、商標近似之前應(yīng)考慮的因素。

    如在涉及“仁愛”商標的侵權(quán)案件中，法院在對被告的行為未構(gòu)成商標意義上的使用作出認定后，即得出被告的使用不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論，而不再對商品是否類似以及商標是否近似予以評述。

    該案中，原告仁愛教育研究所享有“仁愛”注冊商標專用權(quán)，核定使用服務(wù)為“教學(xué)、教育、課本出版(非廣告材料)等，原告亦以此為商標出版“仁愛”版《英語》教材。被告雙語報社出版的《學(xué)生雙語報》為教輔用書，該報紙在使用“學(xué)生雙語報及圖”作為商標的前提下，右上角標有“2004—2005學(xué)年度第37期仁愛七年級版”等文字。

    該案中，法院認為，任何自然人、法人或其他組織只有在未經(jīng)注冊商標專用權(quán)人許可將其注冊商標標識作商標意義上的使用時，該使用行為才構(gòu)成對注冊商標專用權(quán)的侵犯。而《學(xué)生雙語報》中對于“仁愛”二字的使用屬于描述性使用，其目的并非在于表明該報紙的來源，而是在于說明并強調(diào)該報紙的內(nèi)容與仁愛研究所的英語教材有關(guān)，以便于讀者了解該報紙的內(nèi)容。據(jù)此，該使用行為不屬于商標意義上的使用，不構(gòu)成對仁愛研究所享有的注冊商標專用權(quán)的侵犯。[13]

    另如，在涉及“藍星”商標的侵權(quán)案件中，法院明確將“商標意義上的使用”作為侵犯注冊商標專用權(quán)的認定原則之一，并在認定被告的行為屬于商標意義的使用的情況下，對于商品是否構(gòu)成類似，以及商標是否為近似進行判斷，最終認定被告的行為構(gòu)成對原告注冊商標專用權(quán)的侵犯。

    該案中，法院明確指出，符合《商標法》第五十二條第(一)項的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)符合三個要件。其一、被控侵權(quán)標識作為商標使用；其二、使用于同種或類似商品；其三、所使用的商標屬于相同或近似商標。[14]

    四、侵犯注冊商標專用權(quán)行為的構(gòu)成要件

    在綜合考慮我國現(xiàn)有法律規(guī)定及司法實踐作法，并參考各國作法的情況下，我們認為侵犯注冊商標專用權(quán)行為的構(gòu)成采用以下兩要件的作法更為合理。這里僅作簡要介紹，下文中將會針對各要件進行深入論述。

    (一)商標意義上的使用

    所謂商標意義上的使用是指被告對于原告商標標識的使用應(yīng)能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，只有符合這一要件的使用行為才可能構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)。如果他人對于商標標識的使用不會起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，即便其確實使用于相同或類似商品或服務(wù)上，此種使用行為亦不屬于商標權(quán)的保護范圍。

    雖然我國現(xiàn)有法律規(guī)定中并未明確將“商標意義上的使用”作為侵犯注冊商標專用權(quán)的要件之一，但鑒于商標本質(zhì)功能為識別作用(即通過商標的使用區(qū)別不同的商品或服務(wù)的提供者)，商標權(quán)保護范圍的確定亦當(dāng)然以識別作用為基礎(chǔ)，因此，我們認為，商標意義上的使用行為應(yīng)認定為侵犯注冊商標專用權(quán)行為構(gòu)成的應(yīng)有之義，并未超出我國目前的法律規(guī)定。

    實踐中，法院在很多判決中亦考慮到商標意義上的使用這一因素。

    如在涉及“彼得兔”商標的確認不侵犯商標專用權(quán)案件中，涉案商標為“彼得兔”文字商標及“彼得兔小跑圖”圖形商標，涉案侵權(quán)行為之一為，原告在其出版的《彼得兔》系列叢書的圖書扉頁上使用的作品英文名稱及扉頁圖構(gòu)成侵權(quán)。對此，法院認為，在圖書扉頁上使用的作品英文名稱及扉頁圖均源自畢翠克絲·波特相應(yīng)故事的英文名稱和插圖。原告對于英文名稱的使用，完全是忠于原作品名稱的使用方式，是著作權(quán)意義上的作品使用，其行為具有正當(dāng)性，不侵犯被告的注冊商標專用權(quán)。[15]

    需要注意的是，不能將“商標意義上的使用”完全等同于“商業(yè)性使用”。商標意義上的使用必然是商業(yè)性使用，但商業(yè)性使用并非當(dāng)然構(gòu)成商標意義上的使用。對于投入到市場上的商品或服務(wù)而言，其對于標識的使用均屬于商業(yè)性的使用，但如果其對于標識的使用方式并不會使消費者產(chǎn)生商品或服務(wù)提供者的認知，則其亦不屬于商標意義上的使用。

    (二)混淆的可能性

    我們認為，應(yīng)將混淆可能性作為認定侵犯注冊商標專用權(quán)行為構(gòu)成的獨立要件，而將商品或服務(wù)的相同或類似，以及商標的相同或近似，均僅作為判斷混淆可能性的因素之一。即，在判斷是否會產(chǎn)生混淆可能性時，應(yīng)結(jié)合考慮商標的近似程度、商品或服務(wù)的類似程度以及其他可能影響到混淆可能性的判斷因素。這一作法類似于美國商標法及司法實踐中的作法。

    我國目前的法律規(guī)定采用的是相反的作法。依據(jù)現(xiàn)有司法解釋及北京高院的《解答》，混淆誤認并非侵犯注冊商標專用權(quán)判定的獨立要件，而僅是判斷商標是否相同或近似，以及商品或服務(wù)是否相同或類似的考慮因素。這一情形的出現(xiàn)，系源于我國現(xiàn)行商標法第五十二條的規(guī)定。該條規(guī)定中并未提及公認的混淆可能性這一侵犯注冊商標專用權(quán)行為的核心要件，鑒于司法解釋僅能在現(xiàn)有法律框架下進行解釋，在法律無明文規(guī)定的情況下，司法解釋及《解答》僅能將“混淆可能性”作為商品的類似以及商標的近似的考慮因素，而無法將其作為獨立的侵權(quán)認定要件。從解決問題的角度看，這一作法不失為一種有效的解決辦法，但其顯然僅是權(quán)宜之計，按照這種解釋方法，將會使得侵犯注冊商標專用權(quán)認定陷入文字游戲中(如要對“商標”近似與“商標標識”近似進行區(qū)分)，同時也會具有邏輯上的障礙(如類似商品或服務(wù)的判斷成為一種動態(tài)認定，同樣的兩類商品，因為其所使用的商標的知名度不同，而導(dǎo)致類似的結(jié)果不同)，這樣的后果顯然不應(yīng)出現(xiàn)。

    現(xiàn)有立法現(xiàn)狀不僅與商標法的基本理論相沖突，亦在實踐中為案件的審理帶來很大障礙，使得在一些案件的審理過程中法院僅機械性地考慮商品或服務(wù)是否類似，以及商標是否近似，對于是否會構(gòu)成混淆誤認這一后果卻不予考慮，從而使得案件的審理結(jié)果超出商標權(quán)的保護范圍。

    考慮到這一背景，我們認為將著手于應(yīng)然狀態(tài)下的侵犯注冊商標專用權(quán)判斷原則，而不從法律規(guī)范的現(xiàn)有規(guī)定出發(fā)。當(dāng)然，這絕不意味著這一原則與現(xiàn)有法律規(guī)定相違背，其實無論是適用本文中所主張的兩要件標準，還是適用現(xiàn)有法律規(guī)定中的兩要件標準，二者并無實質(zhì)不同，其所得出的結(jié)論亦無不同，區(qū)別僅在于我們這一觀點說理的邏輯順序上更為清晰有條理而已。

    注釋：

    [1]《商標法》第五十二條第一款中規(guī)定，“在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”的行為構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)。

    [2]《商標法司法解釋》第九條規(guī)定：商標法第五十二條第(一)項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第(一)項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。

    第十一條規(guī)定，商標法第五十二條第(一)項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。

    [3] 該《解答》第8條中規(guī)定，在判斷商品與服務(wù)是否類似應(yīng)考慮在商品和服務(wù)中使用相同或者近似商標，是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認。第11條中規(guī)定，足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認是構(gòu)成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的，不構(gòu)成商標近似，在商標近似判斷中應(yīng)當(dāng)對是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認進行認定。

    [4] TRIPs協(xié)定第十六條之一規(guī)定，注冊商標所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同標記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定已有混淆之虞。

    [5] 《歐洲共同體商標條例》第9條中規(guī)定，“共同體商標應(yīng)賦予商標所有人對該商標的專用權(quán)。商標所有人有權(quán)禁止任何第三人未經(jīng)其同意在商業(yè)活動中使用：(a)與共同體商標相同，并且使用在相同的商品或服務(wù)上的任何標志；(b)由于與共同體商標相同或近似，同時使用的商品或服務(wù)相同或類似，其使用可能會在公眾中引起混淆的；包括該標志和該商標之間可能引起聯(lián)想的”。

    [6]《美國商標法》第32條系對注冊侵犯注冊商標專用權(quán)行為的規(guī)定，其規(guī)定“(1)在商業(yè)中將任何一項已注冊標志的復(fù)制品、仿冒品、抄襲品或具有欺騙性的偽造品使用在與任何物品或服務(wù)有關(guān)的銷售、提供銷售、批發(fā)或廣告上，并且這種使用有可能引起混淆、誤解或欺騙；(2)復(fù)制、仿冒、抄襲或具有欺騙性地偽造某一已注冊標志，并且將上述復(fù)制品、仿冒品、抄襲品或具有欺騙性的偽造品用于有可能在物品或服務(wù)的銷售、提供銷售、批發(fā)或廣告中使用的標簽、招牌、出版物、包裝、包皮、容器或廣告上，而這種使用有可能引起混淆、誤解或欺騙”。

    [7] 如在“坡拉瑞德”案中，第二巡回上訴法院列舉了8個影響混淆可能性判斷的因素：商標的強度；兩個商標之間的相似程度；產(chǎn)品之間的相似程度；在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性；真正的混淆；被告在采納和使用自己商標中的真誠性；被告人的產(chǎn)品質(zhì)量；購買者的經(jīng)驗和世故。